Der heutige Beitrag befasst sich u. a. mit einem Thema, das für uns und die meisten von Ihnen zur alltäglichen Praxis gehört: Dem Umgang mit Störungen des Arbeitsverhältnisses und die Durchsetzung von Kündigungen, die aus einem Fehlverhalten des Arbeitnehmers resultieren. Häufig tritt hier die Situation ein, dass selbst in Fällen massiver Pflichtverletzungen bei sachlicher Bewertung die Aussichten ein sich anschließendes Kündigungsschutzverfahren mit juristischen Mitteln zu gewinnen begrenzt sind.

Hintergrund sind die Anforderungen der Rechtsprechung an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzverfahren und die daraus resultierenden Beweisprobleme. Damit wir alle im Verfahren nicht nur auf die üblichen taktischen „Spielchen“ angewiesen sind, beschäftigen wir uns heute mit der Frage, wie Sie Ihre prozessuale Situation durch sorgfältige Vorbereitung verbessern und Geld sparen können.

A. Voraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung

Zur Klärung der Beweisprobleme bei der Begründung einer verhaltensbedingten Kündigung ist es zunächst erforderlich, sich deren Voraussetzungen bewusst zu machen.

I. Ordentliche Kündigung

Im Fall des Fehlverhaltens kommt in erster Linie die verhaltensbedingte Kündigung zum Tragen (Achtung: Abgrenzung zur personenbedingten Kündigung bei Suchtproblematiken erforderlich). Dies hat folgende Voraussetzungen:

• Verhältnismäßigkeit (kein milderes Mittel, wie z.B. Abmahnung, Versetzung, Änderungskündigung)

Es ist eine umfassende Abwägung aller relevanten Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen, insbesondere Betriebszugehörigkeit, Vorverhalten auf der einen Seite, auf der anderen Seite Schwere des Verstoßes und Gewichtigkeit der Folgen.

Ein Sonderfall im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung ist die sog. Verdachtskündigung (auch in der fristlosen Variante), die nicht wegen des Vorwurfs einer Tat, sondern wegen des Verdachts eines schwerwiegenden Pflichtenverstoßes oder einer Straftat ausgesprochen ist. Die Variante ist insofern interessant, als der Verdacht häufig einfacher darstell- und beweisbar ist. Wichtig ist hier: Vor Ausspruch der Kündigung muss der Arbeitnehmer zum Verdacht angehört werden – ansonsten ist die Kündigung bereits wegen fehlender Anhörung unwirksam.

II. Außerordentlich fristlose Kündigung

Neben der ordentlichen Kündigung bleibt die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung, also einer Kündigung ohne Einhaltung einer vereinbarten oder gesetzlichen Frist.

Die Kündigung ist nur möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die weitere Zusammenarbeit für eine der Vertragsparteien für die Dauer der Kündigungsfrist unzumutbar macht. Dies ist in der Regel bei Vorfällen gegeben, die strafrechtlichen Charakter haben, z.B. Tätlichkeiten im Betrieb, Arbeitszeitbetrug, Diebstahl auch geringwertiger Sachen oder unberechtigte Anzeige des Arbeitgebers. Bei Diebstahlsdelikten wird die Rechtsprechung in den letzten Jahren allerdings aufgeweicht (Fall: Emmely).

Zu beachten ist, dass das Gesetz in § 626 II BGB vorschreibt, dass innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis der Umstände die Kündigung auszusprechen ist. Erfolgt die Kündigung erst später, ist sie unwirksam.

III. Änderungskündigung

Neben der ordentlichen und fristlosen Kündigung besteht – als milderes Mittel – die Möglichkeit einer Änderungskündigung. Die Änderungskündigung stellt eine Beendigungskündigung dar, die verbunden ist mit dem Angebot einer Weiterbeschäftigung an anderer Stelle und/oder zu anderen Bedingungen.

Achtung: Auch hier müssen die oben genannten Voraussetzungen der verhaltensbedingten Kündigung vorliegen. Es darf nur insoweit eine Änderung erfolgen – jede darüber hinaus gehende Änderung der Arbeitsbedingungen führt zur Unwirksamkeit der Änderungskündigung.

Vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ist stets die Möglichkeit einer Änderungskündigung in Erwägung zu ziehen. Dies setzt allerdings voraus, dass ein alternativer Arbeitsplatz zur Verfügung steht. Auch hier braucht der Arbeitgeber keinen Arbeitsplatz frei zu kündigen.

B. Beweislast im Kündigungsschutzprozess

I. Grundsatz

Bei Erhebung einer Kündigungsschutzklage genügt der Arbeitnehmer seiner Darlegungs- und Beweislast, wenn er die Grunddaten seines Arbeitsverhältnisses, seine Sozialdaten und die Kündigung angibt, die er angreifen möchte. Im Übrigen muss er behaupten, dass das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist und keine Kündigungsgründe bestehen. Kündigungsschutzklagen benötigen daher – im Gegensatz zu der Klageerwiderung des Arbeitgebers – in der Regel max. 2 Seiten.

Die Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess für alle Voraussetzungen der Kündigung trägt der Arbeitgeber. Das folgert die Rechtsprechung aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG und den allgemeinen Beweislastregeln, insbesondere dem Prinzip der Sachnähe: Die Partei, die näher am Geschehen ist, muss substantiierter vortragen und ggf. Beweis erbringen.

Entsprechend ergeht im Gütetermin, wenn keine Einigung gefunden wird, eine mehr oder weniger ausführliche Auflage in Richtung des Arbeitgebers, aus der sich sinngemäß ergibt, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, sämtliche Tatsachen, die die ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen sollen, im Einzelnen und substantiiert darzulegen und Beweis anzubieten.

Hierzu gehören insbesondere:

• ggf. die Angabe, ob und inwieweit der Arbeitnehmer zu den Vorwürfen angehört wurde.

Für den Bestreitensfall hat der Arbeitgeber geeignete Beweismittel (z. B. Zeugen, Urkunden) zu benennen und Beweis anzutreten.

Pauschale Behauptungen des Kündigungssachverhalts sind nicht ausreichend (z.B. „immer zu spät“). Kommt der Arbeitgeber dieser Auflage nicht nach, führt dies in der Regel zu einer für ihn nachteiligen Prozesssituation.

Nur, wenn der Arbeitgeber substantiiert und unter Beweisantritt die Kündigungsgründe vorgetragen hat, muss der Arbeitnehmer sich im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast seinerseits konkret einlassen, Beweismittel benennen und in gleichsam sorgfältiger Weise Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe geltend machen. Der Arbeitgeber ist dann wiederum gehalten, auf diese Einlassung einzugehen und ggf. das Gegenteil beweisen. Die objektive Beweislast verbleibt stets beim Arbeitgeber.

II. Typische Beweisprobleme aus Arbeitgebersicht

• Konkreter zu Vortrag und Nachweis der Pflichtverletzung:

Oft fehlt es an einer genauen Dokumentation der Pflichtverletzung. Dazu gehört bereits die Dokumentation der Regeln, gegen die verstoßen wurde, im Übrigen die exakten Daten, wann, wo und in wessen Gegenwart sich diese ereignet hat.

Soweit es sich um Pflichtverletzungen handelt, die aus Gesprächen resultieren, fehlt es häufig an zeitnah angefertigten Gedächtnisprotokollen. Zeugenvernehmungen finden in der Regel mindestens 8 Monate später, ggf. nach noch längerer Zeit statt, so dass Erinnerungen an den Wortlaut verschwimmen oder sich verändern.

Zudem fehlen häufig Zeugen oder objektive Beweismittel, insbesondere bei verdeckten Pflichtverletzungen wie Diebstahl oder Arbeitszeitbetrug.

• Nachweis der Wiederholungsgefahr:

Die negative Prognose muss auf Tatsachen gestützt werden, z. B. durch dokumentierte Abmahnungen.

• Dokumentation von Abmahnungen:

Lückenhafte oder unklare Abmahnungen erschweren die Beweisführung. Zudem muss im Zweifel der Zugang bewiesen werden und, dass der Adressat den Inhalt verstanden hat (ggf. problematisch bei Sprachproblemen).

• Umgang mit widersprüchlichen Aussagen:

Fehlen objektive Beweise, steht häufig Aussage gegen Aussage. Hier entscheidet das Gericht nach Beweislast!

• Beweisprobleme bei verdeckten Pflichtverletzungen:

Hier ist eine sorgfältige interne Ermittlung und Dokumentation unerlässlich.

Bei verhaltensbedingten Kündigungen ist die Thematik der Beweisverwertungsverbote von zentraler Bedeutung, da es, wie gesagt, häufig um heimliche Pflichtverletzungen geht, bezüglich derer zunächst „Ermittlungen“ erforderlich sind. Hier können sich Beweisverwertungsverbote ergeben, wenn Beweismittel unter Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, etwa datenschutzrechtliche Bestimmungen oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, erlangt wurden. In solchen Fällen ist im Kündigungsschutzprozess auch darzulegen und zu beweisen, dass das betreffende Beweismittel (z. B. Videoaufnahmen, heimliche Tonaufzeichnungen, unzulässige E-Mail-Kontrollen) verwertbar ist. Die Zulässigkeit der beispielhaft aufgeführten Ermittlungsmethoden setzt voraus, dass Indizien dafür vorliegen, die im Zweifel vorgetragen und bewiesen werden müssen, die die Annahme eines objektiven Verdachts einer erheblichen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten oder einer Straftat rechtfertigen. Hintergrund ist die von der Rechtsprechung verlangte Abwägung zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Aufklärung des Sachverhalts und dem Schutz der Grundrechte des Arbeitnehmers. Ein Verwertungsverbot kann dazu führen, dass der Arbeitgeber die ihm obliegende Darlegungs- und Beweislast nicht erfüllen kann.

III. Beweiswürdigung durch das Gericht

Das Gericht entscheidet nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO. Unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme hat es nach seiner freien, aus dem Prozessstoff gewonnenen Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung als wahr oder nicht wahr anzusehen ist. Sämtliche Indizien und Gesamtumstände sind dabei zu würdigen, insbesondere wenn ein unmittelbarer Beweis (z. B. durch Zeugen oder Urkunden) nicht möglich ist. Indizien können sich aus dem Verhalten der Parteien, aus Urkunden oder aus dem Ablauf des Geschehens ergeben. Die gerichtliche Überzeugungsbildung ist jedoch an Grenzen gebunden: Es muss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Pflichtverletzung bestehen; bloße Verdachtsmomente oder eine lediglich denkbare Möglichkeit reichen nicht aus.

IV. Praktische Tipps aus Arbeitgebersicht

Es sollte deutlich geworden sein, dass eine sorgfältige und lückenlose Dokumentation aller Pflichtverletzungen und Abmahnungen unerlässlich ist. Das schließt mit ein, dass allgemeine und konkrete Arbeitsanweisungen ebenfalls in nachweisbarer Form adressiert werden.

Soweit ein Gespräch oder eine Ermahnung im Fall einer Pflichtverletzung nicht zu einer Besserung führen, sollte nicht gezögert werden, das Mittel der (schriftlichen!) Abmahnung zu ergreifen. Freundlichkeit kostet hier Geld.

Zeugen sollten frühzeitig gesichert und deren Aussagen protokolliert werden. Gesprächsinhalte werden idealerweise durch zeitnahe und eigenhändig erstellte Gedächtnisprotokolle der Zeugen dokumentiert.

C. Sonderkonstellation – Verdachtskündigung und Aufhebungsvertrag

Die Verdachtskündigung stellt eine eigenständige Kündigungsform dar, die im Falle eines schwerwiegenden Verdachts einer Straftat oder einer erheblichen Pflichtverletzung gegen den Arbeitnehmer in Betracht gezogen werden kann, wenn zwar ein konkreter Verdacht vorliegt, jedoch der Tatnachweis nicht geführt werden kann. Voraussetzung ist, dass der Verdacht dringend ist, d. h. es muss zumindest eine große, zumindest überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Tatbegehung bestehen; ferner muss der Arbeitgeber alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen ergriffen haben. Die beinhaltet, dass der Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung mit dem Verdacht konfrontiert und angehört werden. Die Verdachtsmomente müssen ein solches Gewicht erreichen, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei darf die Verdachtskündigung nicht als Ausweichlösung für eine gescheiterte Tatkündigung dienen, sondern es sind eigenständige Voraussetzungen zu erfüllen.

Gerade in Konstellationen, in denen der konkrete, schwer beweisbare Verdacht einer Straftat im Raum steht, bietet es sich auf jeden Fall an, zu versuchen, mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Im Gegensatz zur Kündigung handelt es sich hierbei nicht um eine einseitige Maßnahme, sondern um einen Vertrag der beiden Beteiligten. Der Aufhebungsvertrag ist gem. § 623 BGB schriftlich zu vereinbaren. Eine wirksame Aufhebungsvereinbarung durch Schriftverkehr, insbesondere auf elektronischem Wege ist unwirksam. Häufig wird durch Arbeitnehmer in derartigen Konstellationen im Nachgang versucht, sich von dem Aufhebungsvertrag mit der Begründung, es sei mit Kündigung oder – bei Straftat – mit Anzeige „gedroht“ worden zu lösen (Stichwort: Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung). Hier ist wichtig zu wissen, dass das Inaussichtstellen einer (fristlosen) Kündigung nur dann als widerrechtliche Drohung zu bewerten ist, wenn ein „verständiger“ Arbeitgeber die angedrohte Kündigung nicht ernsthaft in Betracht ziehen durfte.

Weitere wichtige Aspekte beim Aufhebungsvertrag sind der Hinweis an den Arbeitnehmer auf das Risiko einer Sperrfrist beim ALG 1-Bezug, wenn die Kündigungsfrist nicht gewahrt ist, und, die Rechtsprechung des BAG, wonach ein sog.  „Klageverzicht“ des Arbeitnehmers nur bei Vereinbarung einer angemessenen Gegenleistung wirksam ist.

Gerne prüfen wir in unserer Kanzlei Dittmann & Hartmann, ob in Ihrem konkreten Fall eine fristlose oder ordentliche Kündigung rechtssicher möglich ist bzw. welche Erfolgsaussichten eine Kündigungsschutzklage hat.

Ihre Ansprechpartnerin:
Rechtsanwältin Nina Dittmann-Kozub
Fachanwältin für Arbeitsrecht

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