Neues vom Low Performer 2.0

In der Bibel steht: „Viele sind berufen, wenige jedoch sind auserwählt“. In der Arbeitswelt finden wir diese Betrachtung in den Zeugnissen wieder, durch Formulierungen wie: „Er bemühte sich, den in ihn gesetzten Anforderungen gerecht zu werden“.

Es geht um Arbeitnehmer, die aus verschiedensten Gründen die geschuldete Arbeitsleistung nicht erbringen können und zu einer täglichen tatsächlichen und langfristig wirtschaftlichen Belastung des Unternehmens werden. Den so genannten Low Performer gibt es in verschiedenen Varianten, wobei bei jeder Variante ein anderes juristisches Konzept herangezogen werden muss.

Wir unterscheiden:

• Die Eunuchen: Mitarbeiter, die zwar wollen, jedoch nicht können.
• Die Trittbrettfahrer: Mitarbeiter, die zwar können, jedoch nicht wollen.
• Die Hoffnungslosen: Mitarbeiter, die weder können, noch wollen.

Lange Zeit hat sich die Rechtsprechung wenig mit dem Thema befasst. Aktuell kann man sich immer noch an Entscheidungen aus 2003 und 2008 orientieren (Bundesarbeitsgericht 11.12.2003 AZR 667/02 und 17.01.2008). Aufgegriffen hat das Landesarbeitsgericht Köln 2022 die Frage und entschieden, dass es Sache des Arbeitnehmers ist, die Aussagekraft der dokumentierten Zahlen zu widerlegen oder darzulegen, warum er mit seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung dennoch seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfe (LAG Köln 2022 4 SA 548/21).

Die grundsätzliche Schwierigkeit liegt allerdings schon in der Definition der Minderleistung. Im Arbeitsverhältnis wird kein konkreter Erfolg geschuldet. Es genügt eine angemessene Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit. Die Frage der Angemessenheit eröffnet ein „weites Feld“.

Die Rechtsprechung eröffnet keine starren Grenzen. Der Schwellenwert liegt wohl bei 1/3, also max. 66,6 % der Leistung im Vergleich zum Durchschnitt oder bei etwa einer Fehlerquote um das Dreifache zu vergleichbaren Arbeitnehmern.

Die Minderleistung muss über einen längeren Zeitraum bestehen (i.d.R. ca. 12 Monate) und es dürfen keine Ursachen im Verantwortungsbereich des Arbeitgebers (Überforderung/mangelhafte Ausstattung/unzulängliche Organisation) liegen.

Gelegentliche Fehler bei der Tätigkeit reichen nicht aus, da diese nicht generell auszuschließen sind und immer vorkommen.

 

Eunuchen

Es geht hier um Mitarbeiter, die durchaus gewillt sind eine vertragskonforme Arbeit zu leisten, allerdings aus Gründen wie auch immer keine tragfähigen Ergebnisse bringen können. Sie sind geistig oder physisch überfordert. Häufige Fehler, wie Fehlbuchungen, Reklamationen von Stammkunden usw. treten auf.

Zunächst stellt sich die Frage, welche Arbeitsleistung überhaupt erbracht werden muss. Das Direktions- oder Weisungsrecht gestattet dem Arbeitgeber, die Einzelheiten der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitsleistung näher zu bestimmen, soweit diese nicht im Arbeitsvertrag oder durch Tarifvertrag, bzw. Betriebsvereinbarung abschließend geregelt sind (§ 106 GewO). Es macht Sinn, generell Arbeitsplatzbeschreibungen dem Arbeitsvertrag beizufügen, da dies in der Regel zur Erleichterung der Problemlösung führt. Hilfreich sind auch konkrete Zielvereinbarungen, die allerdings in der Regel mit Sondervergütungen verbunden sind.

Mit der Definition der geschuldeten Arbeit ist es allerdings nicht getan, da sich im Laufe der Zeit die Anforderungen ändern können. In jedem Beruf besteht die Notwendigkeit, die Fortentwicklung geistiger und technischer Bereiche in der ausgeübten Tätigkeit umzusetzen. Vertragszweck, Interessenlage, Verkehrssitte sowie der Grundsatz von Treu und Glauben gebieten es, den Inhalt des Arbeitsverhältnisses im Sinne der neuen tatsächlichen Gegebenheiten auszulegen. Dabei muss der Arbeitgeber nicht so lange warten, bis die Mehrzahl der allgemein im jeweiligen Berufsbild tätigen Arbeitnehmer sich die erforderliche Fähigkeit oder Qualifikation angeeignet hat. Es genügt, dass die betreffende Fähigkeit bereits am Arbeitsmarkt nachgefragt wird (LAG Hamm, LAGE § 611 BGB Direktionsrecht Nr. 20).

Kann der Arbeitnehmer die geschuldete Leistung trotz stetiger Bemühung nicht erreichen oder fällt er nachweislich im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern im Ergebnis dauerhaft zurück (max. 66,6 %), so ist die Konsequenz eine personenbedingte Kündigung. Diese hat gänzlich andere Voraussetzungen als betriebsbedingte oder verhaltensbedingte Kündigungen.

Zunächst ist die Diagnose und Zukunftsprognose zu stellen, das heißt, die mangelhafte Leistung wäre darzustellen. Eine negative Zukunftsprognose kann am besten durch die notwendigen Bemühungen dargelegt werden, die der Arbeitgeber zu der Verbesserung der Leistung veranlasste, insbesondere Qualifikationsmaßnahmen.

Darüber hinaus wäre die Beeinträchtigung der Betriebsabläufe (Minderergebnis/Produktionsstörungen/Imageschaden/Mehrkosten) darzulegen. Letztlich verbleibt der Nachweis, dass es keinen Arbeitsplatz gibt, auf dem man den Arbeitnehmer „leidensgerecht“ unterbringen könnte.

 

Trittbrettfahrer

Hier ist der Ausgangspunkt der gleiche, nämlich ein schlechtes Arbeitsergebnis (max. 66,6 %). Grund ist allerdings nicht die individuelle Unfähigkeit, sondern die fehlende Bereitschaft, die geschuldete Arbeit zu leisten oder sich die notwendige Qualifikation anzueignen.

Die Weiterbildungspflicht des Arbeitnehmers korrespondiert mit seiner vertraglichen Leistungspflicht. Gehören die Arbeiten, die dem Mitarbeiter übertragen werden sollen, zur arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit, verfügt er aber wegen der im Laufe der Zeit gestiegenen Anforderungen nicht über die erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse, kann der Arbeitgeber zur Vorbereitung auf die Arbeit auch eine entsprechende Schulung verlangen (ArbG Bonn, NZA 1991, 512). Die Anordnung fällt unter das Direktionsrecht des Arbeitgebers.

Weigert sich der Arbeitnehmer ein adäquates Arbeitsergebnis zu erzielen oder die notwendige Qualifikation herbeizuführen, ist die Konsequenz hier die verhaltensbedingte Kündigung.

Voraussetzung hier wären mehrere (i.d.R. wenigstens 2) ordnungsgemäße Abmahnungen der Schlechtleistung, wobei es nicht unterlassen werden darf, die Schlechtleistung auch sehr genau zu bezeichnen und die Konsequenzen (drohende Kündigung) klar anzusprechen.

 

III. Der Hoffnungslose

In dieser Kategorie geht es darum, dass ein Arbeitnehmer beschäftigt wird, der weder die geschuldete Arbeit leisten kann, noch diese leisten will. Er fällt durch nicht vertretbares Sozialverhalten im Team oder bei Kunden auf. Gereizter Ton oder unangemessene Kommunikation. Ein Unfreundlicher Umgang mit Kunden. Dazu kommen die erheblich verminderten Arbeitsmengen. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer unverschuldet unfähig ist oder das destruktive Verhalten überwiegt.

Grundsätzlich läuft das je nach Gewichtung nach den gleichen Kriterien wie bei dem personenbezogenen bzw. betriebsbedingten Ansatz.

Hier hilft weder eine personenbedingte noch eine verhaltensbedingte Kündigung, da von dem Arbeitnehmer etwas verlangt wird, was er nach dem Arbeitsvertrag nicht schuldet. Damit wird der Weg zur betriebsbedingten Kündigung eröffnet.

 

Neuere Rechtsprechung

Einen interessanten neuen Ansatz bietet die Entscheidung des LAG Köln vom 18.02.2025 (7 Sa 558/23). Die Entscheidung ist rechtskräftig, weil das Bundesarbeitsgericht die Nichtzulassungsbeschwerde abgewiesen hat. Früher war es nahezu unmöglich, einem Low Performer mittels Änderungskündigung die Bezüge zu kürzen. Nach der neuen Entscheidung des LAG Köln, können Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen eine verhaltensbedingte Änderungskündigung mit Entgeltreduzierung aussprechen.

Erforderlich sind:

• Dokumentierte Pflichtverletzungen Der Arbeitgeber muss objektiv nachweisen, dass die Leistung des Mitarbeiters langfristig und deutlich (Richtwert: mehr als 33,3 %) unter dem Durchschnitt der Vergleichsgruppe liegt. Gelingt das, ist der Arbeitnehmer an der Reihe: Er muss darlegen und beweisen, warum er trotz der Zahlen seine persönliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpft oder warum betriebliche Umstände, Alter oder Krankheit die Minderleistung entschuldigen.
• Mehrere gerichtsfeste Abmahnungen
• Negative Prognose. Keine Besserung in Aussicht.
• Verhältnismäßigkeit der Maßnahme

Die neue Tätigkeit mit geringerem Anforderungsprofil muss klar definiert werden, am Besten in einer Stellenbeschreibung oder dem Arbeitsvertrag.

Das Ganze wird nur gelingen, wenn man den Prozess mit regelmäßigen Dokumentationen begleitet.

Fazit: Gleichgültig, welchen Weg man für die Reaktion auf die Schlechtleitung wählt, ist es immer sinnvoll, dass der Arbeitgeber mit seinem Fachanwalt des Vertrauens die Vorgehensweise abstimmt. Ungeachtet des Begründungsansatzes begegnen Arbeitsgerichte i.d.R. dem Arbeitgeber kritisch, sodass unter professioneller Hilfe frühzeitige Lösungen angestrebt werden können.

Es lohnt sich gerade in wirtschaftlich schwierigen Zeiten mit Anpassungsnotwendigkeiten zuzusehen, dass man sich von Arbeitnehmern, die den Weg nicht mitgehen wollen oder können, trennt oder zumindest die Bezüge kürzt.

Gerne beraten wir in unserer Kanzlei Dittmann & Hartmann, rund um das Thema Low-Performer.

Ihr Ansprechpartner rund ums Thema Low-Performer:

Rechtsanwalt Friedrich Wilhelm Dittmann

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