Mitwirkungspflichten contra Aussagefreiheit:
richtiges Verhalten im Verwaltungsverfahren
Dem Beschuldigten steht im Straf- und Bußgeldverfahren ein umfangreiches Recht zu, jede aktive Mitwirkung an seiner Überführung zu verweigern. Im Bereich des Verwaltungsrechts treffen den Verfahrensbeteiligten dagegen zahlreiche Auskunftsund Mitwirkungspflichten, die ein effektives Verwaltungshandeln sicherstellen sollen. Auf das daraus resultierenden Spannungsverhältnisses muss das Verhalten des Einzelne im Verwaltungsverfahren ausgerichtet werden.
I. Die Selbstbelastungsfreiheit
Das Recht des Beschuldigten, zum Tatvorwurf zu schweigen und jedwede aktive Mitwirkung an seiner Überführung zu verweigern, gehört zu den elementaren rechtsstaatlichen Prinzipien des Straf- und Bußgeldverfahrens. Niemand ist verpflichtet, an seiner eigenen Verurteilung mitzuwirken – nemo tenetur se ipsum accusare (daher auch: nemo tenetur-Grundsatz).
Nach einhelliger Meinung wird der Selbstbelastungsfreiheit Verfassungsrang zugeschrieben, auch wenn bezüglich der Verortung im Grundgesetz keine Einigkeit besteht. (vgl. Heinrich Wolff, Selbstbelastung und Verfahrenstrennung, Berlin 1997, S. 28 ff.) Eine ausdrückliche Regelung findet sich beispielsweise in Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte, der durch die Bundesrepublik Deutschland im Jahr 1973 für völkerrechtlich verbindlich erklärt wurde. Auch in den deutschen Landesverfassungen finden sich teilweise ausdrückliche Normierungen der Selbstbelastungsfreiheit (z.B. Art. 52 Abs. 5 LV Brandenburg).
In der Strafprozessordnung – die auch für das Bußgeldverfahren Anwendung findet (§ 46 Abs. 1 OWiG) – ist die Selbstbelastungsfreiheit hingegen nicht ausdrücklich geregelt. Dennoch ergibt sich das Recht, jede aktive Mitwirkung an seiner Überführung zu verweigern, aus den dort geregelten Belehrungspflichten (§§ 115 Abs. 3 Satz 1, 136 Abs. 1 Satz 2, 163a Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 S. 2, 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, § 55 OWiG). Herausgelesen werden kann es auch aus Art. 6 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (EMRK), mit dem das Recht auf ein faires Verfahren normiert ist.
Die fehlende ausdrückliche Regelung hat Tradition. Denn das Recht auf Selbstbelastungsfreiheit hat sich in der praktischen Anwendung im Alltag durchgesetzt. Zuletzt hat die Selbstbelastungsfreiheit in der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts eine wesentliche Verfestigung erfahren. So wurde erst mit Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.10.1965 (BGHSt 20, 281 ff.) dem Schweigen im Strafverfahren jedwede nachteilige Indizfunktion genommen. (vgl. Heinrich Wolff, Selbstbelastung und Verfahrenstrennung, S. 21 ff.)
Eben auf diese (starke) Aussagefreiheit bezieht sich das Recht auf Selbstbelastungsfreiheit in erster Linie. Die Aussagefreiheit gilt auch für den Zeugen, dem ein Auskunftsverweigerungsrecht für den Fall zugestanden wird, dass er sich durch eine Aussage selbst belasten würde (§ 55 StPO).
Über die Aussagefreiheit hinaus, berechtigt es den Beschuldigten zudem, jedwede aktive Mitwirkung an seiner Überführung zu verweigern. Das Recht des Beschuldigten stellt zugleich ein rechtsstaatliches Verbot dar, den Beschuldigten durch Zwang dazu zu bringen, aktiv bei einem gegen ihn betrieben Straf- oder Ordnungswidrigkeitsverfahren mitzuwirken.
Beispiel: Im Rahmen der allgemeinen Verkehrskontrolle ist es den Polizeibeamten nicht erlaubt, die Mitwirkung an einem Atemalkoholtest oder an anderweitigen üblichen Mitwirkungshandlungen (z.B. Finger auf Nase, Gehtest) zu erzwingen. (vgl. dazu auch den Vortrag aus dem Mandantenseminar 2012: »Die alkoholbedingte Fahruntüchtigkeit − Weihnachtsfeier - Glühwein - Verkehrskontrolle«)
Der Beschuldigte ist gleichfalls nicht gehalten, Beweismaterial aktiv herauszugeben. Er muss allenfalls die Beschlagnahme dulden.
II. Verwaltungsrechtliche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten
Dagegen ist das Verwaltungsverfahren von umfangreichen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten (Aufzeichnungs-, Dokumentations- und Vorlagepflichten) geprägt. Damit sollen die Behörden in die Möglichkeit versetzt werden, eine effektive Aufsicht ausüben zu können. Zu diesem Zweck werden Unternehmer, Arbeitgeber, Steuerpflichtige etc. gesetzlich regelmäßig unter Androhung von Bußgeldern dazu verpflichtet, entscheidungserhebliche Informationen richtig, vollständig und rechtzeitig mitzuteilen.
Derartige Pflichten betreffen nahezu jeden Bereich gewerblicher Tätigkeit. Entsprechende Mitwirkungspflichten finden sich in unzähligen Gesetzen, beispielsweise im Arbeitszeitgesetz (§ 17 ArbZG), im Datenschutzgesetz (§ 38 BDSG), im Außenwirtschaftsgesetz (§ 23 AWG), im Bundesnaturschutzgesetz (§ 52 BNatschG), im Fahrpersonalgesetz (§ 4 FPersG), im Gaststättengesetz (§ 22 GastG), im Kreislaufwirtschaftsgesetz (§ 47 KrWG), im Lebensmittel- und Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (§ 44 LFGB), im Tierschutzgesetz (§ 16 TierSchG).
III. Die Konfliktlage
Die Rechte und Möglichkeiten eines betroffenen Verfahrensbeteiligten, sich einem Ermittlungsverfahren nach Maßgabe der Selbstbelastungsfreiheit zu entziehen, wären im Vergleich zu einem »normalen« straf- oder bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahren erheblich eingeschränkt, sollten er immer zur Mitwirkung verpflichtet sein. Der betroffene Verfahrensbeteiligten wäre dann gegenüber einem »normalen« Beschuldigten erheblich schlechter gestellt.
Das Bundesverfassungsgericht hat diesen Konflikt erstmals in seinem »Gemeinschuldnerbeschluss« (BVerfGE 56, 37) durch Einführung eines Verwertungsverbots gelöst. Die Angaben des Gemeinschuldners, dem eine insolvenzrechtliche Auskunftspflicht obliegt, sollen demnach nicht zu seiner strafrechtlichen Verfolgung genutzt werden dürfen.
In fast allen Gesetzen, die verwaltungsrechtliche Auskunfts- und Mitwirkungspflichten vorsehen, wird dem Verfahrensbeteiligten zudem ausdrücklich das Recht eingeräumt, die Auskunft zu verweigern, soweit er sich durch die Beantwortung einer Frage selbst der Gefahr einer straf- oder bußgeldrechtlichen Verfolgung aussetzen würden.
Nach Auffassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird allein dadurch dem Recht des Beschuldigten hinreichend Rechnung getragen.
Der Schutz der Selbstbelastungsfreiheit erweist sich aber insofern als begrenzt, als der Verfahrensbeteiligte nicht davon befreit ist, die Aufzeichnungs-, Dokumentations- und Vorlagepflichten zu erfüllen. Der Schutz ist nur dort gewährleistet, wo der Verfahrensbeteiligte sich konkret einer Gefahr strafrechtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten aussetzen würde.
Problematisch ist bei den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten aber gerade, dass der Übergang vom Verwaltungsverfahren in das Straf- und Bußgeldverfahren regelmäßig fließend und nicht immer eindeutig erkennbar ist. Aufgrund der Doppelzuständigkeit der Behörden bleibt es regelmäßig unklar, ob das Auftreten der Behörde noch der präventive Aufsicht unterfällt oder bereits eine (unzulässige) repressive Ermittlungshandlung darstellt.
Zur Verdeutlichung drei Beispiele:
Beispiel 1: Ein Beamter der für die Überwachung der Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes zuständigen Aufsichtsbehörde wird bei der Geschäftsleitung vorstellig. Auf die Anzeige eines Arbeitnehmers hin, die gesetzlich vorgesehenen Arbeitszeiten seien nicht eingehalten worden, fordert er detaillierte Auskünfte. Des Weiteren verlangt er die Herausgabe von Arbeitszeitnachweisen, Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen sowie sämtlicher Dienstpläne. Der Geschäftsleitung ist bewusst, dass Ruhezeiten nicht eingehalten wurden und eine Auskunftserteilung sowie die Vorlage der Unterlagen der Nachweis einer Ordnungswidrigkeit (§ 22 ArbZG), unter Umständen sogar der Nachweis einer Straftat nach dem Arbeitszeitgesetz (§ 23 ArbZG) ermöglichen wird. Auf Nachfrage der Geschäftsleitung teilt der Beamte zum Grund des Besuchs mit, dass man einen Hinweis erhalten habe.
Beispiel 2: Im Rahmen einer Außenprüfung wurden höhere als die tatsächlich angegebenen Umsätze festgestellt. Der Betriebsprüfer verlangt nun vom Steuerpflichtigen die Herausgabe der Ausgangsrechnungen. Dem Steuerpflichtigen ist bewusst, dass er bei Erteilung der Auskünfte und Vorlage der Unterlagen damit rechnen muss, eines Steuerdelikts überführt zu werden.
Beispiel 3: Der Landesbeauftragte für Datenschutz meldet sich bei der Geschäftsleitung und fordert unter Hinweis auf die Anzeige eines Arbeitnehmers, es sei ein Videoüberwachungssystem installiert worden, detaillierte Auskünfte dahingehend, dass die Rechtsgrundlagen der Datenverarbeitung (§ 28 BDSG) eingehalten wurden bzw. die Anforderungen an die zulässige Videoüberwachung in öffentlich zugänglichen Räume (§ 6b BDSG) eingehalten sind. Weiter verlangt er den Nachweis, dass der Meldepflicht (§ 4d BDSG) genügt wurde. Der Geschäftsleitung ist bewusst, dass weder der Meldepflicht genügt wurde, noch dass die Videoüberwachung den rechtlichen Anforderungen entspricht und mit einer umfassenden Auskunftserteilung der Nachweis einer Ordnungswidrigkeit (§ 43 BDSG), unter Umständen sogar der Nachweis einer Straftat (§ 201a StGB) ermöglichen wird.
Zudem erfolgt die Abgrenzung von präventivem und repressivem Verwaltungshandeln nicht ausschließlich anhand objektiver Kriterien. Es kommt auch entscheidend darauf an, mit welcher Intention die Behörde an das Verfahren herantritt. Zum Beschuldigten wird eine Auskunftsperson also erst durch formelle Einleitung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, also durch einen Willensakt oder einer faktischen Maßnahme der Behörde, die erkennbar darauf abzielen, gegen jemanden wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit vorzugehen. (vgl. Meyer- Goßner, Strafprozessordnung, Einl. Rn. 76) Erst mit diesem Zeitpunkt setzt dann auch das umfassende Recht auf Selbstbelastungsfreiheit ein.
IV. Die Lösung
Kann eine pauschale Empfehlung ausgesprochen werden, wie der Aufsichtsbehörde unter Berücksichtigung dessen begegnet werden kann?Eine derartige pauschale Empfehlung kann nicht ausgesprochen werden. Im Hinblick darauf, dass regelmäßig auch die Verletzung der Mitwirkungspflichten bußgeldbewehrt ist (z.B. § 43 Abs. 1 Nr. 10 BDSG), kann man sich jedenfalls nicht darauf zurückziehen, bei einem ungutem Bauchgefühl jegliche Mitwirkung zu verweigern.
Im täglichen Umgang mit den Behörden ist daher peinlichst genau darauf zu achten, ob das Handeln der Behörde noch der Aufsicht unterfällt oder bereits dem repressiven Verwaltungshandeln, also der Einleitung oder Fortführung eines strafoder bußgeldrechtlichen Verfahrens dient.
Da die Behörde regelmäßig nicht zu erkennen geben wird, wann sie den Bereich der präventiven Aufsichtstätigkeit verlässt, sollte bereits dann die Mitwirkung unter Verweis auf die Selbstbelastungsfreiheit verweigert werden, wenn aufgrund belastbarer Anhaltspunkte nicht auszuschließen ist, dass das vermeintlich aufsichtsbehördliche Handeln bereits eine (unzulässige) Ermittlungshandlung darstellt. (vgl. Bärlein/Pananis/Rhemsmeier, Spannungsverhältnis zwischen Aussagefreiheit im Strafverfahren und den Mitwirkungspflichten im Verwaltungsverfahren, in: NJW 2002, 1825, 1830)
Diese Auffassung dürfte teilweise als zu weitgehend empfunden werden. Die Überlegung kann aber auf die Rechtslage im Bereich des Steuerverfahrens gestützt werden. (vgl. Bärlein/Pananis/Rhemsmeier, NJW 2002, 1825, 1830) Denn obgleich von der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens erst dann auszugehen ist, wenn eine Maßnahme getroffen wird, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden strafrechtlich wegen eines Steuerdelikts vorzugehen (§ 397 Abs. 1 AO), ist in Absatz 3 des § 397 AO geregelt:
Die Einleitung des Strafverfahrens ist dem Beschuldigten spätestens mitzuteilen, wenn er dazu aufgefordert wird, Tatsachen darzulegen oder Unterlagen vorzulegen, die im Zusammenhang mit der Straftat stehen, derer er verdächtig ist.
Der Zeitpunkt wird durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Betriebsprüfungsordnung (BPO) nach vorn verlegt, wenn sich im Rahmen einer laufenden Außenprüfung der Verdacht der Begehung einer Steuerstraftat gegen den Steuerpflichtigen ergibt. In diesem Fall ist der Steuerpflichtige unverzüglich zu unterrichten. Das gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 2 BPO selbst dann, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, dass ein Strafverfahren durchgeführt werden muss.
Weiter wird diese Überlegung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gestützt, der eine Verletzung des Art. 6 EMRK für den Fall angenommen hat, dass die Vorlage von Urkunden zwar lediglich zum Zwecke der Steuerfestsetzung erzwungen werden soll, der Steuerpflichtige aber nicht ausschließen könne, dass jedes weitere Einkommen das sich aus den Unterlagen ergibt, als Steuerhinterziehung verfolgt wird. (EGMR, Urt. v. 03.05.2001, Az. 31827/96 (J.B./Schweiz) = NJW 2002, 499)
In den drei oben angeführten Beispielsfällen kommt die Behörde erst dadurch ins Spiel, dass jeweils Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Ordnungswidrigkeit gegeben sind (Anfangsverdacht). Für die Beispielsfälle ergibt sich daraus folgendes:
Beispiel 1: Es liegt die Anzeige eines Arbeitnehmers wegen eines bußgeldrechtlich relevanten Verstoßes gegen das Arbeitszeitgesetz vor. Es ist nicht auszuschließen, dass die Aufsichtsbehörde nach Herausgabe der Dienstpläne formell ein Bußgeld- oder Strafverfahren einleitet. Die Behörde nennt hier den eigentlichen Grund Ihres Besuches zunächst nicht. In Wahrheit wird die Behörde bereits repressiv tätig und es besteht das Recht, zum Tatvorwurf zu schweigen und jedwede aktive Mitwirkung an der Überführung zu verweigern.
Beispiel 2: Der Steuerpflichtige kann nicht ausschließen, dass er bei Vorlage der Unterlagen förmlich wegen eines Steuerdelikts verfolgt wird. Es besteht das Recht, zum Tatvorwurf zu schweigen und jedwede aktive Mitwirkung an der Überführung zu verweigern. Eine Besonderheit des Steuerrechts stellt hier dar, dass die Mitwirkungspflicht an sich bestehen bleibt und der Selbstbelastungsfreiheit lediglich dadurch Rechnung getragen wird, dass keine Zwangsmittel mehr eingesetzt werden dürfen (§ 393 AO). Eine Fortsetzung der Betriebsführung ist gem. § 10 Abs. 1 Satz 2 BPO erst nach entsprechender Mitteilung hierrüber zulässig.
Beispiel 3: Es liegt die Anzeige eines Arbeitnehmers wegen eines bußgeldrechtlich relevanten Verstoßes gegen das Datenschutzgesetz vor. Es ist nicht auszuschließen, dass die Aufsichtsbehörde nach Auskunft formell ein Bußgeld- oder Strafverfahren einleitet. In Wahrheit wird die Behörde bereits repressiv tätig und es besteht das Recht, zum Tatvorwurf zu schweigen und jedwede aktive Mitwirkung an der Überführung zu verweigern.
Wie das Beispiel 1 verdeutlicht, sollte einer Behörde immer mit der nötigen Skepsis begegnet werden. Es sollte immer der Grund für das Tätigwerden der Behörde hinterfragt werden. Man sollte sich nicht mit dem plumpen Verweis auf die angebliche Aufsichtstätigkeit abspeisen lassen.
Einer Behörde sind zudem nur die angeforderten und notwendigen Auskünfte zu erteilen. Im Umgang mit Behörden gilt ganz allgemein: Reden ist Silber, Schweigen ist Gold!
Zu Bedenken ist jedoch immer, dass bei Einleitung eines straf- oder bußgeldrechtlichen Ermittlungsverfahrens und der Berufung auf die Selbstbelastungsfreiheit, die entsprechenden Ermittlungshandlungen vorgenommen werden dürfen. Der Sachverhalt darf also mangels Mitwirkungspflicht durch strafprozessuale Maßnahmen wie die Beschlagnahme etc. aufgeklärt werden.
V. Schlussbemerkung
Als Fazit kann festgehalten werden: Einer Behörde sollte immer mit Fingerspitzengefühl und vor allem auf Augenhöhe begegnet werden. Besitzt man nicht selbst die entsprechende Erfahrung und Rechtskunde, sollte der Rechtsanwalt des Vertrauens um Rat gefragt werden. Nur so ist gewährleistet, dass das (unfreiwillige) Mitwirken im Verwaltungsverfahren zu einem straf- oder bußgeldrechtlichen Bumerang wird.
