Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen



Inhalt

A. Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen

  1. Vergütungsflexibilisierung bei Vertragsabschluss
    1. Freiwilligkeitsvorbehalt
    2. Widerrufsvorbehalt
    3. Befristung des Arbeitsverhältnisses
    4. erfolgs- und gewinnabhängige Vergütung
  2. Vergütungsflexibilisierung bei bestehenden Verträgen
    1. Vertragsänderung
    2. Aufsaugprinzip
    3. Austritt aus Verband
    4. Änderungskündigung
    5. betriebliche Übung
  3. Arbeitszeitflexibilisierung bei Vertragsabschluss
    1. Arbeitszeitkonten
    2. variable Teilzeit
  4. Ausübung des Direktionsrechtes


B.Beispiele aktueller Rechtsprechung des Bundes-arbeitsgerichts in den letzten 12 Monaten
  1. Abmahnung
  2. Abmahnung wegen Verlassens des Arbeitsplatzes zum Zwecke des Betens
  3. Aufklärungspflichten des Arbeitgebers im Anbahnungsverhältnis
  4. Wiedereinstellungsanspruch nach Befristung
  5. Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit
  6. Beweisverwertungsverbot heimlicher Tonbandaufnahmen


Rechtsanwalt Fachanwalt fü Arbeitsrecht
F. W. Dittmann



A. Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen

Die größte Schwierigkeit des arbeitsrechtlichen Alltages ist die massive Behinderung der Unternehmer bei der Notwendigkeit, flexibel auf strukturelle oder konjunkturelle wirtschaftliche Bedingungen reagieren zu können. Insofern ist es geboten, wenigstens die wenigen Möglichkeiten der Flexibilisierung, insbesondere bei Vertragsabschluss zu kennen und auch konsequent umzusetzen. Anhand von Einzelbeispielen sollen die Gestaltungsmöglichkeiten im Überblick dargestellt werden:

1.)Vergütungsflexibilisierung bei Vertragsabschluss:
Eine der Möglichkeiten der Kostensenkung besteht in der Flexibilisierung der Vergütung. Vergütungsflexibilisierung bedeutet, Arbeitnehmer stärker nach ihrer persönlichen Leistung und Leistungsfähigkeit zu bezahlen. Sie bedeutet gleichzeitig die Möglichkeit, in guten wirtschaftlichen Zeiten Einkommensanteile nach oben anzupassen und ohne größere Schwierigkeiten bei wirtschaftlich rezessiven Zeiten diese wieder zu reduzieren. Soweit die Vergütungsflexibilisierung allerdings nicht bereits bei Vertragsabschluss geregelt wird, stellt sie sich später als kaum lösbares Problem dar.

a) Freiwilligkeitsvorbehalt
Die erste Möglichkeit besteht darin, eine Leistung unter Freiwilligkeitsvorbehalt zu stellen. Bei dem Freiwilligkeitsvorbehalt handelt es sich um das unverbindliche Ankündigen einer zukünftigen Leistung, auf die kein Rechtsanspruch bestehen soll. Üblich ist die Formulierung:
freiwillig und ohne Einräumung eines Rechtsanspruches
Zulässig ist der Freiwilligkeitsvorbehalt insbesondere bei Jahressonderleistungen. Unzulässig ist er bei betrieblicher Altersversorgung.
Der Freiwilligkeitsvorbehalt braucht nicht regelmäßig bei der Leistung wiederholt zu werden, sondern es genügt, wenn der entsprechende Vorbehalt in der ursprünglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung vorhanden ist. Ist er nicht vorhanden, ist die ständige Wiederholung unvermeidbar.
Eine ständige betriebliche Übung für die Zukunft kann erreicht werden, soweit über mehrere Jahre hin unwidersprochen eine Leistung unter Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt wird. Bemessungsgrenze sind hier etwa 3 Jahre.

b) Widerrufsvorbehalt
Bei Widerrufsvorbehalt wird eine Leistung zunächst unbefristet zugesagt, dem Arbeitgeber aber die Möglichkeit eingeräumt, durch Ausübung eines Widerrufsrechtes die Weitergewährung der Leistung zu beenden. Hierbei gilt es allerdings zu beachten, dass der Widerruf nicht willkürlich ausgeübt werden kann, selbst wenn ein jederzeitiger Widerruf oder auch ein Widerruf nach freiem Ermessen vertraglich vorbehalten ist.
Ein Widerrufsvorbehalt ist möglich, soweit die Regelung nicht gegen die guten Sitten oder gesetzliche Verbote, Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen verstößt. Zulässig ist der Widerrufsvorbehalt solange der Kernbereich des Arbeitsverhältnisses nicht angetastet wird. Eine Verletzung des Kernbereiches hat das Bundesarbeitsgericht (im Folgenden BAG) angenommen bei der Einräumung eines Rechtes, die zu leistenden Arbeitsstunden herabzusetzen und bei unangemessener Reduzierung der geschuldeten Arbeitsvergütung. Zulässig sind allerdings nur widerrufliche Leistungszulagen von bis zu 15 % bis 20 % der Gesamtbruttovergütung. Tariflöhne dürfen allerdings nicht gekürzt werden.
Soweit der Widerruf zulässig ist, bleibt in der 2. Stufe zu prüfen, ob der ausgesprochene Widerruf berechtigt ist. In der Rechtsprechung des BAG muss für den Widerruf der Regelung ein sachlicher Grund gegeben sein. Der sachliche Grund bemisst sich am Zweck der Leistung und muss mit diesen in einem engen inneren Zusammenhang stehen. Dieser innere Zusammenhang fehlt, wenn eine Leistungszulage für überdurchschnittliche Qualität der Arbeit wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten widerrufen wird. Des weiteren ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.
Wichtige und brauchbare Begründungsansätze für den Widerruf sind allerdings:

- finanzielle Engpässe des Arbeitgebers
- die Einbettung in ein Sanierungskonzept zur Rettung des Betriebes oder
- die Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen.

c)Befristung des Arbeitsverhältnisses
Nach wie vor die effizienteste Möglichkeit, flexibel auf Arbeitsmarktgegebenheiten zu reagieren, ist der Einsatz von befristeten Arbeitsverträgen. Diese bieten den Vorteil, ein Vertragsverhältnis fristgerecht zu beenden, ohne dass es zu einem Kündigungsrechtsstreit kommt. Wichtig ist allerdings darauf zu achten, bei Abschluss der befristeten Verträge zu vereinbaren, dass auch während der Zeit der Befristung eine ordentliche Kündigung für beide Vertragsparteien möglich ist.

Exkurs:
Nach den Planungen der Bundesregierung sollen zukünftig befristete Arbeitsverhältnisse bei der Zahl der Beschäftigten nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht mehr einbezogen werden.
Die Befristung kann aus sachlichem Grund erfolgen, z.B. Schwangerschaftsvertretung, Erfüllung bestimmter Aufgaben, etc.
Daneben gibt es die Befristung nach § 14 II Teilzeitbeschäftigungsförderungsgesetz (früher: Beschäftigungsförderungsgesetz). Die Befristung ist für insgesamt 2 Jahre zulässig. Innerhalb der Frist darf der Arbeitsvertrag bis zu 3 mal verlängert werden.
Im Gegensatz zur ehemaligen gesetzlichen Regelung ist es unzulässig, eine Befristung ohne Sachgrund vorzunehmen, wenn mit dem selben Arbeitnehmer bereits irgendwann zuvor, aus Gründen wie auch immer, ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestand.
Eine Ausnahme hiervon ist die befristete Einstellung von Arbeitnehmern, die das 58. Lebensjahr vollendet haben. Hier gilt die alte Regelung, wonach nach einer Unterbrechung von 4 Monaten eine neue Befristung ohne sachlichen Grund möglich ist.
Zulässig ist auch eine Befristung zur Erprobung. Der Erprobungszweck muss im Arbeitsvertrag genannt werden. Erprobungszweck und Erprobungsdauer müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen. Die Dauer der Erprobung wird in der Regel 6 Monate nicht überschreiten dürfen. Ausnahmen gelten für Berufe mit gesteigerten Leistungsanforderungen, insbesondere für künstlerische oder wissenschaftliche Tätigkeiten.

d) erfolgs- oder gewinnabhängige Vergütung
Eine weitere Möglichkeit der Flexibilisierung der Vergütung besteht in der Vereinbarung von Gewinnbeteiligungen. Auch die Vergütung mit Gewinnbeteiligungen ist mit rechtlichen Grenzen versehen. Allein mit Gewinnbeteiligungen können Arbeitnehmer nicht vergütet werden, da dies zur Übertragung des wirtschaftlichen Risikos des Unternehmens auf Arbeitnehmer führen würde. Nach der Rechtsprechung des BAG sind gewinnabhängige Vergütungen möglich, soweit die Vereinbarung nicht den Kernbereich des Arbeitsverhältnisses in Frage stellt. Eine solche Verletzung des Kernbereiches liegt nicht vor, wenn die Gewinnbeteiligung nicht mehr als 15 % des Arbeitsentgeltes ausmacht.

2.)Vergütungsflexibilisierung bei bestehenden Verträgen:
Soweit die Möglichkeiten der Flexibilisierung bei Abschluss des Vertragsverhältnisses versäumt wurden, befindet sich der Arbeitgeber häufig in der Situation, dass er vor dem Hintergrund veränderter Rahmenbedingungen arbeitsvertragliche Änderungen durchführen möchte, sich aber bereits arbeitsvertraglich gebunden hat. Folgende Möglichkeiten bleiben ihm gleichwohl:

a) Vertragsänderung
Soweit der Arbeitnehmer hierzu bereit ist, kann einvernehmlich ein Abänderungsvertrag geschlossen werden.

b) Aufsaugprinzip
Eine weitere Möglichkeit, bereits geschlossene Arbeitsverträge faktisch zu ändern, bietet das so genannte Aufsaugprinzip. Zahlt der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer ein übertarifliches Gehalt, muss er dieses Gehalt anlässlich einer Tarifgehaltserhöhung nicht erhöhen, wenn auch das neue Tarifgehalt des bisherige Effektivgehalt nicht erreicht. Dies gilt selbst dann, wenn die übertarifliche Zulage über einen längeren Zeitraum vorbehaltlos gezahlt und nicht mit der Tariflohnerhöhung verrechnet wurde. Formulierungsvorschlag:

"Der Arbeitgeber behält sich vor, die freiwillige übertarifliche Zulage jederzeit, insbesondere für den Fall einer Anhebung des tariflichen Entgeltsanspruches und/oder Verkürzung der tariflichen Arbeitszeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen oder ganz oder teilweise anzurechnen. Erfolgt die Tarifänderung rückwirkend, kann auch die Anrechnung durch den Arbeitgeber rückwirkend erfolgen."

c) Austritt aus Verband
Eine weitere Möglichkeit, Arbeitsentgelt zu flexibilisieren besteht in dem Austritt des Arbeitgebers aus dem Arbeitgeberverband. Danach bleibt die Tarifgebundenheit bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Allerdings hat der Tarifvertrag nach der Rechtsprechung des BAG gem. § 4 TVG Nachwirkung, kann aber dann durch eine anderweitige Vereinbarung ersetzt werden. Erst ab diesem Zeitpunkt ist die Flucht gelungen.
Ein Risiko bleibt bestehen durch die Verlagerung von Streitigkeiten um Lohnerhöhungen in das Unternehmen, insbesondere Druck durch Gewerkschaften mit Haustarifverträgen.

d) Änderungskündigung
Denkbar ist auch ein Eingriff in den Arbeitsvertrag durch Ausspruch einer Änderungskündigung. Der Inhalt einer Änderungskündigung ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch ordentliche Kündigung, verbunden mit dem gleichzeitigen Angebot der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten arbeitsvertraglichen Bedingungen. Die Änderungskündigung kann dabei zur Änderung hinsichtlich des Arbeitsentgeltes und/oder der Arbeitszeit erfolgen.
Eine solche betriebsbedingte Änderungskündigung ist nach der Rechtsprechung des BAG unter folgenden Vorgaben zulässig:
- Es muss ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Abgabe des Änderungsangebotes vorliegen. Betriebliche Erfordernisse liegen vor, wenn sich der Arbeitgeber zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren Umsetzung das Bedürfnis für eine Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer überhaupt oder bei Zugrundelegung des Vertragsinhaltes für den bisherigen Arbeitseinsatz entfällt. Grundlage ist daher zunächst ein nachvollziehbarer unternehmerischer Plan.
- Des weiteren ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber bei Ausspruch der Änderungskündigung diese nicht für andere Zwecke missbraucht. Der Arbeitgeber darf also keineswegs einen bestehenden Anlass zur beliebigen Änderung aller ihm unliebsamen Arbeitsbedingungen verwenden (z.B. Wegfall des Dienstwagens, Änderung der Kündigungsfristen, Aufnahme von Widerrufs- oder Freiwilligkeitsvorbehalten bei Sonderleistungen).
Als Grundlage der Entscheidung kann die von der Rechtsprechung entwickelte Grundaussage genommen werden:
Eine Änderungskündigung ist dann gerechtfertigt, wenn die Unrentabilität des Betriebes einer Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen entgegensteht, wenn also durch Senkung der Personalkosten eine Stilllegung des Betriebes oder eine Reduzierung der Belegschaft verhindert wird. Der Betrieb in seiner Gesamtheit muss gefährdet sein. Die flexible Anpassung der Vergütung in Schwäche-Situationen des Unternehmens reicht nicht.
Eine Dringlichkeit ist allerdings nur dann gegeben, soweit andere Maßnahmen der Kosteneinsparung ausscheiden, z.B. Kurzarbeit, Überstundenabbau oder verminderter Einsatz von Leiharbeitern.
Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass die Änderungskündigung als Mittel zur Änderung von Vertragsbindungen nur in Ausnahmesituationen hilfreich ist.

e) betriebliche Übung
Auch die Aufgabe einer betrieblichen Übung ist ein durchaus brauchbares Mittel, um Belastungen zu senken. Eine betriebliche Übung liegt vor, wenn der Arbeitnehmer einen Anspruch auf eine Leistung hat, die der Arbeitgeber bisher freiwillig erbracht hat. Voraussetzung ist hierfür die mehrmalige (in der Regel 3-malige) vorbehaltlose Leistung des Arbeitgebers. Auch die entgegengesetzte betriebliche Übung ist möglich. D.h. der Arbeitnehmer erhält jährlich eine Mitteilung, wonach die Leistung unter den Vorbehalt der Freiwilligkeit oder die Widerrufbarkeit für die Zukunft gestellt wird. Auch hier entsteht nach etwa 3-maliger Wiederholung eine neue betriebliche Übung zugunsten des Arbeitgebers.

3.) Arbeitszeitflexibilisierung bei Vertragsabschluss:
Neben der Flexibilisierung des Arbeitsentgeltes sollte auf jeden Fall die Flexibilisierung der Arbeitszeit genutzt werden. Es dürfte nur wenige Betriebe geben, bei denen der tägliche Arbeitsanfall gleichmäßig ist. Der Regelfall dürfte die Zunahme bzw. die Abnahme der Arbeitsmenge durch geänderte konjunkturelle Bedingungen oder besondere Auftragssituationen sein. Hierauf muss reagiert werden, da allein hierdurch erhebliche Lohnkosten gespart werden können.
Soweit bei Vertragsabschluss auf eine vernünftige Regelung verzichtet wird, bleibt später nur noch die kaum kalkulierbare Durchführung einer Änderungskündigung.
Flexible Arbeitszeit bedeutet permanent abwandelbare, anpassungsfähige Arbeitszeit hinsichtlich der Lage und/oder der Dauer der Arbeitszeit, sei es einseitig durch Arbeitgeber oder Arbeitnehmer oder durch beide Seiten.

a) Arbeitszeitkonten
Die sinnvollste Vorgehensweise zur Flexibilisierung der Arbeitszeiten ist das Führen von Arbeitszeitkonten. Die Vergütung des Arbeitnehmers ist dabei zunächst unabhängig von dem Ausmaß seiner zeitlichen Beanspruchung. Er erhält auf der Grundlage seiner vertraglich geschuldeten Arbeitszeit, der Sollarbeitszeit, eine verstetigte Vergütung. Auf dem Arbeitszeitkonto wird in der Regel die Differenz der Ist-Arbeitszeit zur Soll-Arbeitszeit dokumentiert. Fehlzeiten wie Urlaub, Krankheit, usw. führen dann nicht zum Abbau oder Aufbau von Zeitguthaben.
Zu Streitigkeiten kam es in der Vergangenheit regelmäßig wegen der Berechnung der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Das BAG hat im letzten Jahr entschieden, dass maßgeblich für die Lohnfortzahlung allein die individuelle Arbeitszeit des erkrankten Arbeitnehmers ist. Es kommt darauf an, welche Arbeitszeit aufgrund der Arbeitsunfähigkeit ausgefallen ist. Bei Schwankungen der individuellen Arbeitszeit ist zur Bestimmung der regelmäßigen Arbeitszeit eine vergangenheitsbezogene Betrachtung zulässig und geboten.
Festzulegen ist ein Ausgleichszeitraum. Er bestimmt, innerhalb welchem Zeitraum sich Ist- und Soll-Arbeitszeit angleichen müssen. Regelmäßig werden hierbei weite Zeiträume bevorzugt, etwa ein Jahreszeitraum.
Sinnvoll und notwendig sind auf jeden Fall Bestimmungen zum Abbau von Zeitguthaben und Zeitschulden. Teilweise werden dabei Kontingente vorgegeben, die nicht über- oder unterschritten werden dürfen. Jährliche Schwankungen entsprechend dem Produktionsprozess werden dabei ausgeglichen. Auf diese Weise entsteht eine "atmende Fabrik", ohne dass Überstundenvergütung zu zahlen ist.
Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses findet ein Zahlungsausgleich von Überschüssen statt, soweit keine Freizeitgewährung mehr möglich ist.

b) variable Teilzeit
Eine variable Lage der Arbeitszeit, allerdings mit fester Dauer, ist auch unter Einsatz des Teilzeitbeschäftigungsförderungsgesetzes möglich.
Nach § 12 Teilzeitbeschäftigungsförderungsgesetz ist eine variable Arbeitszeitgestaltung möglich, soweit sich der Arbeitgeber verpflichtet, die Lage der Arbeitszeit 4 Tage im Voraus mitzuteilen und die Arbeitszeit mindestens einen Zeitraum von 3 Stunden ausmacht. Insofern ist die bisherige Regelung zur Abrufarbeit (Kapovaz) deutlich eingeschränkt.

4.) Ausübung des Direktionsrechtes:
Durch die weite Fassung der Ausübung des Direktionsrechtes im Arbeitsvertrag (der Arbeitnehmer verpflichtet sich, auch andere, ihm zumutbare Tätigkeiten innerhalb des Betriebes zu übernehmen), erhält der Arbeitgeber zwar eine gute Möglichkeit der flexiblen Gestaltung des Arbeitsauftrages, allerdings entstehen hierdurch kaum überwindbare Probleme bei der sozialen Auswahl im Falle der betriebsbedingten Kündigung. Insofern sollte mit solchen Formulierungen vorsichtig umgegangen werden. Vorzuziehen ist eine präzise Beschreibung des Arbeitsplatzes.

B. Beispiele aktueller Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in den letzten 12 Monaten
1.) Abmahnung
Die Warnfunktion einer Abmahnung kann erheblich dadurch abgeschwächt werden, dass der Arbeitgeber bei ständig neuen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers stets nur mit einer Kündigung droht, ohne jemals arbeitsrechtliche Konsequenzen folgen zu lassen.

2.)Abmahnung wegen Verlassens des Arbeitsplatzes zum Zwecke des Betens
Der gläubige Arbeitnehmer ist unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange wegen seiner Grundrechte nach Art. 4 GG grundsätzlich berechtigt, seinen Arbeitsplatz zur Abhaltung kurzzeitiger Gebete zu verlassen.

3.) Aufklärungspflichten des Arbeitgebers im Anbahnungsverhältnis
Hat der Arbeitgeber während des Anbahnungsverhältnisses noch keine Gewissheit, dass er den Arbeitnehmer auch tatsächlich beschäftigen kann, muss er den Arbeitnehmer über diesen Umstand aufklären. Unvollständiges Informieren eines Vertragsteiles und Ausspruch einer Kündigung zu Beginn der Probezeit, weil keine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit gefunden wurde, kann ggf. zum Schadensersatz führen. Aufweichungen der bisherigen Rechtsprechung, wonach keine Aufklärungspflicht gegeben ist.

4.) Wiedereinstellungsanspruch nach Befristung
Ein Arbeitnehmer hat nach Ablauf eines wirksam befristeten Arbeitsvertrages grundsätzlich auch dann keinen Wiedereinstellungsanspruch, wenn sich entgegen der ursprünglichen Prognose aufgrund neuer Umstände die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung ergibt.

5.) Vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit
Der Arbeitgeber hat spätestens im Prozess nachvollziehbar seine Beweggründe für seine Entscheidung offen zu legen, warum er dem Angestellten die höherwertige Tätigkeit nicht auf Dauer angeboten, sondern nur vorübergehend übertragen hat. Entspricht eine vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeit nicht billigem Ermessen, führt dies dazu, dass das Arbeitsgericht bestimmt, dass die Tätigkeitsübertragung dauerhaft erfolgt ist.

6.) Beweisverwertungsverbot heimlicher Tonbandaufnahmen
Die Aussage eines Zeugen über den Inhalt eines Telefonates unterliegt auch dann nicht einem Beweisverwertungsverbot, wenn der Zeuge das Telefonat heimlich auf Tonband mitgeschnitten hat und den Mitschnitt als Gedächtnisstütze nutzen kann. Einem Beweisverwertungsverbot unterliegt hingegen die unter Verletzung des Persönlichkeitsrechtes des Gesprächspartners gewonnene Tonbandaufnahme selbst. Das gleiche gilt für die mittelbare Heranziehung durch Verlesung von Niederschriften oder die Vernehmung von Zeugen über den Inhalt des Tonbandes.